Kennis

Welk risico loop ik als organisatie bij het inhuren van ZZP’ers?

juni 21, 2024

De Belastingdienst heeft het plan om vanaf 1 januari 2025 het handhavingsmoratorium voor opdrachtgevers op te heffen en vanaf die datum actief te gaan handhaven op schijnzelfstandigheid. Een en ander staat los van de invoering van de Wet Verduidelijking Beoordeling ArbeidsRelaties (Wet VBAR) omdat deze nog niet bij de Tweede Kamer is ingediend, laat staan behandeld.

Wat verandert er dan vanaf 1 januari aanstaande? Het antwoord is kort en duidelijk: Niets!

Immers er is geen nieuwe wetgeving van kracht dus de Belastingdienst kan enkel handhaven op bestaande wetgeving en jurisprudentie.

Voor de kinderopvang is de volgende vraag relevant: “Wanneer ik een freelancer, via Tadaah, inschakel, welke risico’s loop ik dan als opdrachtgever?”

Om die vraag te beantwoorden nemen we u mee in de ontstaansgeschiedenis van Tadaah en de achtergrond van het platform.

Geschiedenis van het ontstaan van platform Tadaah
Tadaah is rond 2015 ontstaan uit een informele groep zelfstandig werkende pedagogen. Deze groep bestond uit circa 20 personen die invaldiensten uitvoerden bij een handjevol kinderopvangorganisaties in Amsterdam. Deze pedagogen werkten als zelfstandigen en stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Men ging een individuele overeenkomst van opdracht aan rechtstreeks met de kinderopvangorganisatie. Zowel pedagogen als kinderopvangorganisaties hadden een voorkeur voor deze manier van werken omdat een uitzendbureau of commercieel dienstenplatform te duur bleek. De technologie bestond in de eerste jaren uit een online agenda en is later uitgebouwd tot een geavanceerd platform. Medio 2018 hebben de oprichters besloten om, op verzoek van de kinderopvang, het platform uit te breiden om zo meerdere organisaties te kunnen bedienen. Sinds de oprichting is gebleken, dat de vraag naar de manier waarop de invaldiensten via Tadaah kunnen worden ingevuld, waardevol is voor de kinderopvang omdat zo wordt voorkomen dat kinderopvangorganisaties groepen moeten sluiten wanneer er niet genoeg medewerkers zijn.

Voor welk probleem is Tadaah de oplossing (uniek/vve)
Via Platform Tadaah worden invaldiensten ingevuld die ontstaan door uitval bij ziekte en op piekmomenten, bijvoorbeeld tijdens de schoolvakanties. Daarnaast zijn er diensten, bijvoorbeeld voorschoolse educatie of taalondersteuning, die niet behoren tot de reguliere kinderopvang dienstverlening. Bij Tadaah spreken wij over Piek, Ziek en Uniek!

Uitval door ziekte is een veelvoorkomend probleem in de kinderopvang omdat het ziekteverzuim met gemiddeld 10%, hoog is. Dat is ook voor de hand liggend omdat er simpelweg veel bacteriën en virussen rondwaren op plaatsen waar veel kinderen bij elkaar komen. Uitval door ziekte ontstaat vrijwel altijd onaangekondigd en vraagt om een ad hoc oplossing. Een invalmedewerker in dienst van een kinderopvangorganisatie is niet inzetbaar bij ad hoc inval omdat de Wet Transparante en Voorspelbare Arbeidsrelaties onder meer voorschrijft dat een flexibele medewerker minimaal 4 werkdagen voor aanvang op de hoogte moet worden gebracht van de te werken dienst. Ook wordt de mogelijkheid beperkt voor wat betreft de contract vormen waaronder een flexibele medewerker kan worden ingezet, zo worden de nul-urencontracten en de min/max contracten uitgesloten.

Inval bij ziekte is, in de dagelijkse praktijk, dus eigenlijk vooral mogelijk door de inzet van zelfstandigen.

Kinderopvangorganisaties bieden kinderopvang aan volgens de Wet op de Kinderopvang. Daarnaast wordt van de kinderopvang verwacht dat men ook voorschoolse educatie aanbiedt. Voorschoolse educatie behoort niet tot de standaard dienstverlening van een kinderopvangorganisatie en vereist daarnaast aanvullende diploma’s en certificaten. Deze voorschoolse educatie wordt veelal aangeboden aan kinderen waarbij een taalachterstand aan de orde is. Omdat voorschoolse educatie slechts voor enkele uren per week aangeboden kan worden, conform de richtlijnen, is het voor kinderopvangorganisaties niet mogelijk om hiervoor iemand in dienst te nemen. Dat is de reden dat deze diensten via platform Tadaah worden uitgezet en ingevuld worden door de zelfstandig pedagogisch medewerkers.

Waarom is Tadaah geen bedreiging voor het team van vaste medewerker?
Kinderopvangorganisaties hebben een vaste kern van medewerkers. Deze medewerkers werken volgens de Wet op de Kinderopvang en de cao. Zelfstandigen  worden alleen ingezet bij de hierboven omschreven situaties: uitval door ziekte, inzet op piekmomenten en inzet bij unieke situaties zoals voorschoolse educatie. Invallers via Tadaah vormen de flexibele schil ter ondersteuning van het team van vaste medewerkers.

Door middel van de inzet van de zelfstandigen in de kinderopvang wordt voorkomen dat groepen moeten worden gesloten. De Wet op de Kinderopvang schrijft immers voor hoeveel medewerkers (gediplomeerd) aanwezig moeten zijn bij een bepaalde hoeveelheid aanwezige pupillen. De gemeentelijke GGD’s houden toezicht op de kinderopvangorganisaties en kunnen boetes uitschrijven wanneer organisaties niet voldoen aan de gestelde normen.

Het Deliveroo Arrest en de uitkomst als richtlijn
De huidige wetgeving bevat de volgende definitie van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek).

De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Deze vrij algemene bepaling is in de jurisprudentie voor concrete arbeidsrelaties – die in allerlei verschillende vormen voorkomt die wisselen in de tijd – verder geconcretiseerd. Niettemin ervaren velen in de praktijk het als lastig om concreet te bepalen om een bepaalde arbeidsrelatie nu wel of niet als een arbeidsovereenkomst (of, in fiscale termen, een dienstbetrekking) dient te worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft in het Deliveroo-arrest van 24 maart vorig jaar de praktijk de helpende hand toegestoken met het formuleren van een aantal criteria. De letterlijke tekst van deze criteria luidt als volgt.

Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn

• de aard en duur van de werkzaamheden,
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald,
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht,
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren,
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen,
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd,
• de hoogte van deze beloningen, en
• de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij

• het verwerven van een reputatie,
• bij acquisitie,
• wat betreft fiscale behandeling, en
• gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

• Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Wanneer een en ander wordt samengevat, resulteert dat in de volgende opsomming van criteria.

De aard en duur van de werkzaamheden;
Via platform Tadaah worden invaldiensten ingevuld voor de duur van 1 dag (KDV) of 1 dagdeel (BSO). Deze diensten kunnen tot 24 uur voor aanvang ook weer geannuleerd worden, door zowel opdrachtgever als opdrachtnemer. De aard van de werkzaamheden wijkt af van de werkzaamheden door vast personeel, waaronder verslaglegging en pedagogische observaties.

De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
Opdrachtgevers kunnen een dienst uitzetten op het platform, begin- en eindtijd worden veelal later afgestemd, dat gebeurt in onderling overleg.

De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie:
Via platform Tadaah worden diensten voor één dag overeengekomen. Er kan eenvoudigweg geen inbedding zijn van de werkende (ZZP’er) omdat deze geen onderdeel is van de organisatie van de opdrachtgever omdat het om een invaldienst gaat. Ook is het zo dat de werkzaamheden van de invallers duidelijk afwijken van de werkzaamheden van de vaste medewerkers van de organisatie, denk daarbij aan verslaglegging en pedagogische rapportages, taken die eenvoudigweg nooit door een invaller kunnen worden uitgevoerd omdat deze onvoldoende of geen achtergrondinformatie hebben over de kinderen.

Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
Er is geen verplichting tot persoonlijke arbeid omdat een opdrachtnemer zich vrij mag laten vervangen. Uiteraard dient de vervanger wel te beschikken over de vereiste kwalificaties en diploma’s om de overeengekomen dienst uit te mogen voeren. Deze situatie doet zich met regelmaat voor.

De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
Een opdrachtovereenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding van een dienst. Er is geen verplichting van de ZZP’er om een dienst aan te moeten nemen wanneer de ZZP’er zich beschikbaar heeft gemeld voor een dienst. Aanvullingen en wijzigingen van een opdrachtovereenkomst gebeuren in onderling overleg tussen partijen.

De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
Opdrachtgevers kunnen een dienst plaatsen op het platform en daarbij een uurtarief aanbieden. ZZP’ers kunnen op het platform aangeven wat hun uurtarief is. Vraag en aanbod bepalen of partijen bij elkaar komen. Omdat Tadaah een zuiver platform is, wordt er niet gewerkt met een drie-partijenovereenkomst maar met een twee-partijenovereenkomst tussen kinderopvangorganisatie en ZZP’er. Een drie-partijenovereenkomst is gebruikelijk, en komt voort uit, organisaties die zich, vanuit de uitzendbranche zijn gaan bezighouden met ZZP-bemiddeling. Bij Tadaah daarentegen ontvangen kinderopvangorganisaties na uitvoering van de opdracht een factuur van de opdrachtnemer en de betaling wordt rechtstreeks voldaan aan de opdrachtnemer. Tadaah staat buiten deze facturatie. We zien dat er een grote diversiteit is in tarieven voor de verschillende diensten (BSO, VVE en KDV) maar ook in de verschillende regio’s.

De hoogte van de beloning;
Op platform Tadaah wordt geadviseerd het door de SER en het ministerie genoemde minimumtarief van € 30,00 tot € 35,00 per uur als ondergrens te hanteren.

De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
Zowel opdrachtgever als opdrachtnemer lopen risico bij het aangaan van een opdracht. Het betaalrisico ligt bij de opdrachtnemer en in geval van wanbetaling dient de ZZP’er haar belangen zelfstandig te behartigen. Tadaah vervult hierbij geen rol. Wanneer iemand niet kan werken door bijvoorbeeld ziekte of vakantie, wordt geen inkomen gegenereerd.

De vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen (verwerven van een reputatie, bij acquisitie, fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie en de duur van opdrachten);
ZZP’ers die aangesloten zijn bij Tadaah staan dikwijls ook bij andere platformen ingeschreven. Omdat Tadaah een zuiver platform is, zijn er geen concurrentie- of relatiebedingen van toepassing, zoals dat te doen gebruikelijk is bij uitzendorganisaties. Er zijn ook geen belemmeringen wanneer een ZZP’er in vaste dienst wil bij een opdrachtgever. ZZP’ers zijn zelf verantwoordelijk voor een juiste btw-aangifte. Organisaties ontvangen een melding wanneer een ZZP’er meer dan 70% van haar omzet bij deze organisatie realiseert omdat dit een indicatie is dat een opdrachtnemer niet kan worden aangemerkt als een ondernemer in fiscale zin.

Twee arresten van de Hoge Raad waarin men zich uitspreekt over het gezag Pedagogisch Medewerker

Hieronder treft u links naar twee arresten van de Hoge Raad en een hofuitspraak aan waarin is heeft beoordeeld dat een pedagogisch medewerker niet onder gezag staat van een leidinggevende bij het uitvoeren van zijn of haar functie.

ECLI:NL:HR:1986:AB8798  Bekijk arrest

ECLI:NL:HR:1988:ZC3954  Bekijk arrest

In het eerste arrest – gewezen op 4 juni 1986 – overweegt de Hoge Raad als volgt.

Het Hof heeft op grond van de omstandigheden, dat het uitvoeren van het werk – het begeleiden en verzorgen van peuters – van de leidsters van een peuterspeelzaal, die hun werk gedurende een bepaalde tijd verrichten en daarvoor naar gelang van het aantal uren waarin gewerkt is worden betaald, aan de noodzakelijkerwijs te stellen eisen zal moeten voldoen, dat er bovendien organisatorische regels in acht moeten worden genomen en dat de stichting die de peuterspeelzaal organiseert of in stand houdt verantwoordelijkheid draagt voor het reilen en zeilen van de peuterspeelzaal, geoordeeld dat een gezagsverhouding niet kan ontbreken en dat zulks ook in dit geval geldt, aan welke oordelen het Hof de gevolgtrekking heeft verbonden dat de leidsters hun werk verrichten in het kader van een dienstbetrekking. Aangezien die omstandigheden zich ook kunnen voordoen bij ontbreken van een gezagsverhouding, zoals bij het verrichten van werkzaamheden ingevolge een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, is ’s Hofs uitspraak zonder nadere redengeving onbegrijpelijk. Uit het voorgaande volgt, dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.

Door het verwijzingshof is vervolgens op 29 oktober 1987 geoordeeld dat géén sprake is van een dienstbetrekking. Tegen deze uitspraak is vervolgens weer door de Belastingdienst cassatie ingesteld en dat leidde op 14 december 1988 tot een tweede arrest van de Hoge Raad in deze zaak. Ook toen bleef het oordeel dat geen sprake is van een dienstbetrekking overeind.

Hoewel deze jurisprudentie al wat ouder is, is dit nog steeds geldend recht. Immers, de definitie van het begrip “arbeidsovereenkomst” zoals opgenomen in artikel 7:610 van het Burgerlijk wetboek is sindsdien niet gewijzigd en de Hoge Raad is niet op deze jurisprudentie teruggekomen. De uitspraken stroken daarnaast met het gegeven dat een pedagogisch medewerker zijn taken kan uitvoeren zonder aansturing, leiding en/of toezicht van een ander.

Plannen minister van Gennip en het complex van feiten en omstandigheden

De minister heeft een voorbereiding voor een wetsvoorstel gemaakt waarin eigenlijk voorgenoemde elementen zijn verwerkt. De werking van platform Tadaah sluit op punten aan bij deze (eventuele) wetgeving. Het is op dit moment niet te zeggen hoe het nieuwe kabinet met de voorstel zal omgaan. Waarschijnlijk is dat het gewijzigd wordt. Of het dan vervolgens ook voldoende steun heeft, is niet te zeggen en in feite is dit voorstel ook niet van belang voor de huidige beoordeling.

De conclusie luidt dan ook dat Pedagogisch Medewerkers die via Tadaah diensten uitvoeren daadwerkelijk zelfstandig zijn, omdat:

• ZZP’ers, die opdrachten uitvoeren via platform Tadaah, zijn niet afhankelijk zijn van het platform.
• Bij Tadaah staan er 2.500 actief ingeschreven ZZP’ers die gemiddeld 1 dienst per week uitvoeren. De overige dagen werkt men veelal in een andere sector: sport, gezondheidszorg, thuiszorg, kraamzorg etc. etc. De gemiddelde bruto-inkomsten per jaar per zzp’er bedraagt 8.000 euro. Deze cijfers geven aan dat de aangesloten zelfstandigen niet afhankelijk zijn van een platform als Tadaah.
• ZZP’ers factureren rechtstreeks aan kinderopvangorganisaties, in tegenstelling tot de meeste platformen. De reden daarvan is logisch: een ZZP’er die een opdracht via platform Tadaah overeenkomt voert deze vervolgens uit op basis van een opdrachtovereenkomst tussen de kinderopvangorganisatie enerzijds en de ZZP’er anderzijds. Dit betekent dat de het aan een kinderopvangorganisatie is om te de beoordeling te maken of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet. Tadaah bemiddelt bij het bij elkaar brengen van partijen, maar is zelf geen partij bij de arbeidsrelatie en ook niet betrokken bij de feitelijke uitvoering daarvan. Omdat de feitelijke uitvoering zeer zwaar weegt, kan Tadaah op voorhand niet garanderen dat geen sprake is van schijnzelfstandigheid. De meeste freelance platformen in NL zijn voortgekomen uit de uitzendbranche. Bij het uitzenden van personeel wordt gewerkt op basis van een drie partijenovereenkomsten (opdrachtgever, uitzendkracht en uitzendbureau) en deze methodiek heeft men voortgezet bij de inzet van zelfstandigen.
• Tadaah heeft geen beoordelingssysteem en er wordt ook niet bijgehouden wat het “opkomstpercentage” is van een specifieke freelancer. Kinderopvangorganisaties hebben niet de mogelijkheid om bepaalde freelancers te blokkeren van het platform. Organisaties kunnen wel freelancers uitsluiten voor inhuur wanneer de wettelijke regels dit voorschrijven, bijvoorbeeld wanneer een ZZP’er een arbeidsovereenkomst heeft gehad bij een kinderopvangorganisatie waar deze een opdracht wil aannemen.
• Er zijn voor ZZP’ers via Tadaah geen kledingvoorschriften.
• Er worden geen evenementen of team uitjes georganiseerd door Tadaah.
• Het rapporteren van ongewenst gedrag is niet mogelijk bij Tadaah, er wordt enkel gekeken naar objectief noodzakelijke criteria als een diploma, certificaten, een geldig VOG, een aansprakelijkheidsverzekering en dergelijke.
• Wanneer een ZZP’er zich laat vervangen dan gaat dit buiten Tadaah om. Ook de invulling en afhandeling (financieel) is geen onderdeel van Tadaah.
• Er is geen inwerkprocedure bij Tadaah. ZZP’ers ontvangen weliswaar, in een online sessie, uitleg over de werking van het platform zelf maar niet over hoe men moet werken, dit in tegenstelling tot andere platformen in de kinderopvang.

De conclusie luidt dan ook dat het opheffen van het handhavingscriterium per 1 januari aanstaande niet tot verassingen zal leiden wanneer kinderopvangorganisaties de voorwaarden van platform Tadaah in acht nemen. Dat wil niet zeggen dat op voorhand kan worden uitgesloten dat de Belastingdienst controles instelt bij kinderopvangorganisaties. Om daarop voorbereid te zijn raadt Tadaah organisaties aan om het eigen beleid met betrekking tor de inzet van ZZP’ers tegen het licht te houden, desgewenst in overleg met een externe professionele adviseur.

Mochten er over dit onderwerp vragen of onduidelijkheden zijn dan kunt u altijd contact opnemen met Tadaah.